Ante la proximidad de la modificación, el Tribunal de Defensa de la Competencia fijó un criterio para determinar qué régimen corresponderá aplicar a las operaciones que sean notificadas antes de esa fecha pero cuyo cierre se produzca posteriormente. La definición apunta a ordenar la transición entre el mecanismo vigente y el nuevo sistema.
A partir de las 00:00 del 17 de noviembre entrará en vigencia el régimen suspensivo previsto en el artículo 9 de la Ley de Defensa de la Competencia 27.442. Bajo este esquema, las operaciones comprendidas deberán permanecer suspendidas hasta completar el procedimiento de control correspondiente.
En cambio, las concentraciones notificadas antes de esa fecha continuarán bajo el régimen transitorio y no suspensivo establecido en el artículo 84, aun cuando finalmente se concreten después del 17 de noviembre.
Para acceder a ese tratamiento, la notificación deberá estar sustentada en un acuerdo jurídicamente vinculante. Es decir, tendrá que existir un contrato firmado por personas con facultades suficientes para comprometer a las partes a realizar la operación en los términos informados a la autoridad.
El criterio establecido excluye, como regla general, documentos como cartas de intención, memorandos de entendimiento, term sheets y ofertas que no sean vinculantes. Estos instrumentos solo permitirían encuadrar la operación en el régimen anterior si generan una obligación efectiva para las partes de concretarla.
Sí quedan comprendidos los acuerdos vinculantes cuyo cierre esté sujeto al cumplimiento de determinadas condiciones suspensivas. Entre ellas pueden encontrarse la obtención de autorizaciones regulatorias en Argentina o en otros países.
El criterio también establece qué ocurre en el caso contrario. Si un acuerdo vinculante es firmado antes del 17 de noviembre, pero la operación se notifica después de esa fecha, deberá aplicarse el nuevo régimen suspensivo. De acuerdo con la definición del Tribunal, el momento determinante para establecer el régimen aplicable es la fecha de notificación.
La transición cobra especial relevancia luego del análisis de la operación Telecom-Telefónica, en la que la adquisición de Telefónica por parte de Telecom fue examinada bajo el sistema vigente. La autoridad de competencia estableció condiciones destinadas a preservar la competitividad y el caso quedó como una referencia del funcionamiento del esquema que será reemplazado.
Bajo ese régimen, la presentación de una concentración no implicaba necesariamente que las partes tuvieran que esperar una autorización previa para concretarla. El nuevo sistema modifica ese mecanismo y establece un control previo para las operaciones alcanzadas.
La disposición del Tribunal no modifica la fecha prevista para la entrada en vigencia del nuevo esquema ni sus características. Su objetivo es determinar cómo se aplicarán las reglas durante el período de transición entre ambos sistemas.
De esta manera, una operación notificada antes del cambio y bajo el régimen no suspensivo no quedaría sujeta, por el solo hecho de que el análisis administrativo continúe después del 17 de noviembre, a una obligación de suspensión que no existía al momento de realizar la notificación.
El régimen transitorio tampoco supone una aprobación automática de las operaciones. La disposición mantiene las facultades de la Secretaría de Concentraciones Económicas y del Tribunal previstas en el artículo 14 de la ley para intervenir y analizar los posibles efectos de una concentración sobre la competencia.
